La existencia de pisos turísticos dentro de comunidades de vecinos constituye una discusión jurídica viva y realmente polémica. Se trata de un choque frontal entre derecho al descanso y al disfrute pacífico de la propiedad y por otro el derecho de disponer una propiedad a los fines que se deseen, entre ellos al alquiler turístico.
Existen muchísimos artículos que afirman que es posible prohibir el alquiler turístico y otros de la misma manera afirman lo contrario y defienden la nulidad de estos acuerdos.
Criterios generales para poder limitar cualquier actividad en la comunidad
El derecho a la propiedad privada y a la libertad de empresa son derechos consagrados en nuestra Constitución artículo 33 y 38.
La Sala Primera del Tribunal Supremo comienza reseñando la prioridad del derecho de destinar la propiedad a cualquier actividad, sobre el derecho de la Comunidad de Propietarios a establecer algún tipo de limitación o prohibición:
«La jurisprudencia de esta Sala ha declarado con absoluta reiteración la libertad de los derechos dominicales y la posibilidad que cada uno de los propietarios bajo el régimen de la Propiedad Horizontal pueda realizar cuantas actividades parezcan adecuadas sobre su inmueble, otorgándole las máximas posibilidades de utilización. (…)» (STS de 27 noviembre 2008)
«El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido … sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo«.
Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria
Requisitos establecidos por el Tribunal Supremo:
Para poder limitar una actividad molesta llevada a cabo en un inmueble dentro de una finca en régimen de propiedad horizontal, el Tribunal Supremo establece una serie de criterios:
1) Que consten claramente en las escrituras de la finca o en los estatutos de manera expresa (no vale con la mera referencia a la palabra «vivienda» para prohibir un uso distinto al de vivienda)
2) Que se valide en Junta de Propietarios por UNANIMIDAD según el art. 17.6 LPH por ser una «aprobación o modificación …» del inmueble.
3) Que atienda a la protección del interés general de la Comunidad de Propietarios.
4) Que se inscriban en el Registro de la Propiedad: mediante escritura notarial, sólo para que tengan eficacia frente a terceros, es decir, propietarios que adquirieron con posterioridad a su aprobación, salvo que tuvieran conocimiento de su existencia.
Estos criterios eran los generales, como vemos se exigía que en las escrituras o en los estatutos constara expresamente tal prohibición, y para añadirlas en las mismas se debía contar con la unanimidad, al ser una modificación del título constitutivo. Este panorama cambia totalmente tras la aprobación del Real Decreto Ley 7/2019 en el que establece que es posible «limitar y «condicionar» la actividad turística dentro del inmueble si es aprobado en Junta con mayoría de 3/5.
La posibilidad de limitar o condicionar el alquiler turístico: Aprobación del art. 17.12 de la LPH introducido por el Real Decreto Ley 7/2019
Desde la publicación de este Real Decreto la discusión se traslada a exclusivamente a la interpretación del apartado 12 del artículo 17 de la Ley de Propiedad horizontal, ya que con anterioridad para limitar o prohibir una actividad dentro del inmueble se exigía la unanimidad del apartado 6 LPH
6. Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.
Con la aprobación de ese real decreto, se exige mayoría de 3/5.
art. 17.12: El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, [vivienda con fines turísticos] en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.
¿Es posible prohibir el alquiler turístico con mayoría de 3/5?
Lean el párrafo anterior de la ley. Dice El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad, no dice prohibir. Este problema es de interpretación pura de la ley. Nuestra propia legislación prevé unas pautas para ello, contenidas en los principios generales del derecho del código civil, artículo 3:
Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.
Si aplicamos el sentido gramatical, según la RAE limitar es poner límites a algo, mientras que condicionar es hacer depender algo de una condición. Mientras que prohibir sería vedar o impedir el uso o la ejecución de algo, por lo que, en principio, parecen vocablos con diferentes significados.
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¿Qué dicen los expertos y los Juzgados?
Existe un sector de la doctrina que entiende que los acuerdos que restrinjan facultades inherentes a la libre disposición de la propiedad deben ser restrictivos, por tanto debe entenderse que condicionar o limitar no son prohibir.
Por otro lado, podría entenderse que como actividad molesta el alquiler turístico sí puede prohibirse en los estatutos o en el título constitutivo del inmueble. Pero la jurisprudencia tampoco entiende que deba interpretarse que el alquiler turístico sea siempre molesto, ya que otro tipo de actividades dentro de los inmuebles también lo pueden ser (la práctica de un instrumento musical o de danza, la tenencia de algunos animales domésticos, etc.) al respecto Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de mayo de 2016: «La actividad de uso turístico no es per se molesta, ya que en abstracto no comporta una actividad no permitida e incompatible con la normal convivencia».
En este sentido el instrumento correcto para la prohibición sería el artículo 7.2 de Ley de Propiedad Horizontal, que permite la cesación definitiva de las actividades que sean molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Para que esta acción de cesación prospere la molestia debe quedar acreditada, y las molestias deben perturbar la posesión pacífica. Como ejemplo mencionamos la sentencia 200/21 de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ SECCION OCTAVA de 26 de octubre de 2021.
Por otro lado, están aquellos que aplican la interpretación hermenéutica y contextual (interpretando el fin perseguido por el legislador) del RD 7/2019 -de su exposición de motivos más bien- que rebaja a la mayoría reforzada la posibilidad de limitar y prohibir el alquiler turístico en la comunidad de propietarios ya que la voluntad expresa del legislador, que no quiso tanto limitar la oferta el arrendamiento turístico como incrementarla del arrendamiento residencial. Y es evidente que un uso turístico de un piso, aunque limitado, es incompatible con el uso residencial de ese piso. Esta fue la decisión del legislador. (SAP Segovia (1ª) de 21 abril 2020).
O en el mismo sentido La Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 16 de junio de 2020:
el marcado encarecimiento de los alquileres, siendo la razón de ser del RDL 7/2019, para asegurar la igualdad en el ejercicio del derecho a una vivienda digna, lo que arrastra a la permanencia del acuerdo de los comuneros. La regla según la cual puede prohibir la Comunidad la existencia dentro de ella de apartamentos turísticos, se encuentra en la propia modificación del artículo 17 LPH apartado 12, que, al contemplar el régimen de mayorías para acordarlo, está admitiendo la posibilidad del acuerdo y consecuentemente, facultando a la adopción del mismo. La propia dicción de la norma, literalmente entendida, cuando alude a «se limite», es decir, «poner límites a algo», en modo alguno está reñida con la prohibición de una actividad. Es más, la utilización de la «o», cuando se dice «limite o condicione», nos indica claramente que se refiere a supuestos distintos, alternativos, yendo de mayor a menor en cuanto a las facultades limitativas que se reconocen ex novo en la Comunidad de Propietarios.
En conclusión, las audiencias provinciales de nuestro país, así como la Dirección General de los Registros y del Notariado parecen admitir la prohibición de las viviendas destinadas a alquiler turístico permitiendo la inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que parece que las voces más autorizadas del ordenamiento admiten la prohibición si reúnen las anteriores condiciones más la mayoría reforzada de 3/5.
Si bien es cierto que existe un sector de la doctrina y algunos juzgados de primera instancia, que entienden que no es posible su prohibición al interpretar la norma en su sentido gramatical y restrictivo por el que un derecho constitucional como la propiedad privada y la libertad de empresa no pueden ser limitados por acuerdos entre privados sino por ley orgánica, como se expuso muy claramente en la reciente sentencia el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Córdoba, en su Sentencia 45/2022. La actividad en sí no puede ser prohibida por molesta, sino que deben acreditarse dichas molestias en el caso concreto, lo que sí permite la norma es limitar y condicionar el destino turístico del inmueble, imponiendo por ejemplo limitaciones temporales (prohibición del alquiler en días laborables, obligación de suscribir un seguro de responsabilidad civil, obligación de entrevistar y recibir a los inquilinos, … etc.)
Por lo que no podemos concluir que sea una situación pacífica o jurídicamente segura, y habrá que estar a la futura interpretación del Tribunal Supremo de esa aplicación.
Como última puntualización, recordemos que los acuerdos que limiten o condicionen el alquiler turístico no producen efectos retroactivos, por lo que aquel propietario que ya estuviera destinando el inmueble al alquiler turístico podría continuar su actividad. Sobre la producción de efectos frente a terceros que quieran comprar el inmueble y destinarlo a uso turístico, en caso de que no se haya inscrito en el registro de la propiedad, se deberá acreditar que se comunicó fehacientemente de tal circunstancia al comprador para que esta limitación produzca efecto.
