Cualquier abogado laboralista en Cádiz se enfrentará en algún momento de su carrera a despidos o sanciones impuestas a raíz de una investigación o control de la empresa de medios informáticos con información del trabajador. Ya sea el medio propiedad de la empresa o del trabajador.
Cada vez son más las empresas que deciden monitorear a sus trabajadores para controlar su productividad (noticia aquí). Una de las facultades típicas del empleador es el de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores, y esto en modalidades de trabajo telemáticas es peliagudo: al otro lado de la pantalla están los derechos fundamentales de los trabajadores como el del secreto de las comunicaciones o el de la intimidad y vida privada.
¿Podría la empresa registrar los correos personales, o los mensajes enviados desde “whatsapp web” en horario de trabajo o desde los medios de la empresa? ¿Si me han despedido en base a pruebas obtenidas de este modo, son válidas?
Quid de la cuestión: expectativa de intimidad
En realidad, en este caso lo importante está en la “expectativa razonable de intimidad” que es el criterio que aplica nuestro Tribunal Supremo para explicar aquella representación que se hace el trabajador de disponer de un entorno de intimidad en el desarrollo de su trabajo. Para irrumpir en ella es necesaria la destrucción de toda “expectativa razonable de intimidad” del trabajador. Y esto debe realizarse mediante el anuncio claro e inequívoco de que sus comunicaciones (con los medios propiedad del empleador) pueden ser controladas.
Por ello es una práctica cada vez más extendida es la inclusión de estos términos en códigos o políticas, advirtiendo de la posibilidad de controles en los dispositivos de las empresas.
¿Quiere decir que advertido de los controles ya puedo ser monitoreado? No. Estas advertencias no suponen carta blanca, sino que se exigen unos criterios para que la medida no se declare como una intromisión ilegítima a la intimidad. Estos criterios son los que se denominan “test Barbulescu” contenidas en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 en el caso Barbulescu, que es un método por el que enjuiciar estos hechos a través de unos parámetros, por eso le llama «test».
EL TEST DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
En el caso BARBULESCU, en un primer fallo, el juez nacional (de Hungría) estima que la intervención de las comunicaciones es una medida comprendida dentro del poder de control del empresario, al resultar probado que la empresa advirtió al trabajador la prohibición de usar para fines privados los medios informáticos, por lo tanto se falló en contra del trabajador.
En el fallo definitivo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que las normas de la política de privacidad no establecían de manera clara y concisa las concretas medidas de vigilancia y monitorización que se usarían y que, por tanto, el trabajador no podía suponer con anterioridad las consecuencias de las medidas.
Lo importante de esta sentencia es cómo se valora la intromisión: nace el “test Barbulescu”, que pasa por la ponderación de las autoridades nacionales (los juzgados) de los siguientes criterios
- (I) La claridad, anterioridad y publicidad de las medidas de control de la correspondencia y comunicaciones a adoptar.
- (II) La necesaria distinción entre al control del flujo o del contenido, siendo esta última una medida muy intrusiva y necesaria de mayor justificación.
- (III) La empresa debe argumentar suficientemente el empleo de tal medida y no otra -justificación-
- (IV) Si el objetivo perseguido no era posible con la adopción de medios menos intrusivos.
- (V) Si los resultados obtenidos con la medida se utilizan para alcanzar el objetivo
- (VI) Si se notificó del empleo de las medidas intrusivas al trabajador, respetando las garantías.
Es precisamente en el alcance del principio de transparencia donde incide la sentencia. Pasa por puntualizar que, si bien el trabajador fue advertido en dos ocasiones, no puede afirmarse que el demandante hubiera sido informado con antelación de la naturaleza y alcance del control efectuado por la empresa ni de que la misma tuviera acceso al contenido de sus comunicaciones. Por tanto las pruebas obtenidas por la empresa son nulas por ser una intromisión a los derechos fundamentales del trabajador, y por tanto, su despido también.
CASOS SONADOS EN ESPAÑA: INDITEX
En nuestro país la unificación de doctrina respecto a la aplicación de este test vino de la mano de la “sentencia INDITEX”, tras el recurso de unificación de doctrina contra la sentencia del TJ de Galicia.
En ella un trabajador es despedido por la citada empresa al constatar que había recibido transferencias bancarias por proveedores a los que les había dado un trato de favor (ello transgredía un código ético que había sido firmado por el trabajador). Tras percatarse, la empresa contrata a un experto informático rastrear sus servidores.
Según la sentencia del Tribunal Supremo, el grupo INDITEX cuenta con un completo manual y reglas que todos los trabajadores deben conocer en cuanto al uso de las comunicaciones. Por otro lado, la vigilancia se practicó en los servidores propiedad de la empresa, no en el ordenador del trabajador (aún siendo un rastreo de contenido y no de flujo) y por medio de un tercero experto. Por tanto estas medidas fueron proporcionales.
Como crítica, el tribunal no se pronuncia sobre si el trabajador conocía con anterioridad el alcance del control que pudiera ejercer la empresa y su extensión, -lo cual sería una verdadera aplicación de la doctrina Barbulescu respecto a la eliminación de la expectativa razonable de intimidad-.
