El debate de la maternidad subrogada es un debate de valores y principios profundos que cada cierto tiempo se reaviva bien porque un famoso recurre a él o bien porque algún político lo incluye en su programa. Esta vez le ha tocado a Ana Obregón.
La peculiaridad de este asunto es que el concepto jurídico de madre natural se separa del de gestante. Las leyes que regulan las relaciones entre padres y madres son cuestiones de orden público y vienen legisladas en nuestro Código Civil siendo que en nuestro país se rige el por el principio mater semper certa est, es decir que una vez producido el alumbramiento en nuestro país la madre siempre será biológica y jurídicamente madre del neonato, independientemente a la privación de la patria potestad.
La regulación de la gestación subrogada en España
No es un debate ni remotamente actual sino que se remonta a los años 80, con el informe Palacios de una comisión parlamentaria compuesta por el PSOE que recomendaba prohibirla o incluso incluirla como delito. Este informe se plasmó el final en la ley de 1988 sobre técnicas de reproducción humana asistida y que fue actualizada en 2006. Concretamente por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. En su artículo 10 establece lo siguiente:
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Por otro lado hay que mencionar algunos principios generales del derecho que entrarían en conflicto con la gestación subrogada: el res extracommercium y la inviolabilidad de la persona o el orden público.
Además, tal y como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo n.º 835/2013, de 6 de febrero de 2014,
«es importante tomar en consideración que la ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, sino que también prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato: la filiación materna quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico»
Como vemos la gestación subrogada en España no es posible, ya que la madre gestante sería la que legalmente constara como madre, y respecto al padre, en caso de que no constara ninguno, podría reclamar la paternidad sin ningún problema o adoptarlo.
¿Pero qué ocurre en casos en los que la gestación se haya producido en países en los que sí esté permitido? ¿Puede inscribirse en el Registro Civil español?
Sí es posible, pero existen una serie de requisitos. Primero, hay que solicitarlo al registro civil consular del país donde haya nacido el menor. Pese a que la Dirección General de registros y del Notariado en un principio negó la posibilidad de inscribir este tipo de nacimientos en el Registro Civil español, desde la publicación de la instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución si es posible dependiendo de las siguientes situaciones
A) Que exista una resolución dictada por el tribunal competente:
Esta resolución sentencia o auto del país de origen que determine la identidad de los padres podrá ser inscrita en el Registro Civil de España. Esa resolución debe asegurar que la gestación se ha realizado reuniendo las condiciones de legalidad del país de origen y de España, y qué no estamos ante una situación de tráfico internacional de menores. En concreto el Registro Civil español va a controlar sí esa resolución cuenta con las condiciones legales de autenticidad en el consentimiento de la gestante la autenticidad de la resolución del país de origen etcétera.
B) Si no existe resolución judicial extranjera
En caso del padre, si es el padre biológico no tendrá problemas en reclamar la paternidad a través de un procedimiento de filiación aportando prueba de ADN. En el caso de la madre comitente o de intención nos topamos con el principio mater semper certa est por lo tanto la madre biológica siempre va a tener que renunciar a la patria potestad del bebé. Posteriormente la madre de intención podrá realizar la adopción. En caso de que la madre biológica no quiera renunciar de la patria potestad, no podrá inscribirse legalmente la madre de intención en el Registro Civil de España, por lo tanto esta renuncia es condición sine qua non, ya que la paternidad y maternidad es única en España.
Espero que con este post os haya quedado claro cómo funciona la gestación subrogada en España.
